Numéro 160 : Nouvelle emprise sur les masses
Dans les sociétés occidentales réputées avancées, l’administration des choses a depuis longtemps succédé au gouvernement des hommes, ce que traduit communément le terme de « gouvernance », issu des sciences de gestion, pour désigner toute forme d’organisation pratique d’un groupe, notamment politique, disqualifiant toute interrogation sur sa finalité. Le gouvernement n’est ainsi considéré qu’en tant que technique permettant d’obtenir, de la part de destinataires, une exécution qu’on ne qualifie plus d’obéissance, à des mesures qui ne doivent plus être des actes d’autorité. L’évolution est aussi ancienne que le saint-simonisme, mais les outils mis à disposition de la gouvernance ne cessent de se perfectionner.
Popularisée surtout après que l’un de ses principaux concepteurs, Richard H. Thaler, a obtenu le prix Nobel en 1997, l’économie comportementale irrigue désormais fortement les organisations publiques, y compris (et peut-être désormais surtout) de ce côté-ci de l’Atlantique. 
Retraçant, dans un ouvrage paru près de dix ans après l’attribution de ce prix, les conditions de la naissance de cette école de pensée[1], Thaler évoque en particulier le moment où il travailla avec l’un des juristes universitaires les plus influents aux États-Unis, Cass Sunstein, ainsi qu’avec une autre collègue juriste, travail dont le résultat fut d’abord un long article sur l’approche comportementale de l’analyse économique du droit[2]. Les auteurs y présentaient une critique de l’analyse alors dominante dans le domaine considéré, notamment créée et incarnée par Richard Posner, professeur à l’Université de Chicago, juge à la Cour d’appel fédérale et longtemps pressenti pour rejoindre la Cour suprême. S’insérant dans l’École de Chicago, ce courant dominant fait du consommateur (et, plus généralement, de tout individu) un acteur rationnel, dont les choix, parce qu’ils sont les siens, sont forcément bons et ne peuvent être jugés. Remettant (partiellement) en cause ce postulat, Thaler s’intéresse aux « mauvais choix », c’est-à-dire à la rationalité limitée des acteurs, considérant qu’aucun axiome ne démontre que les gens font des choix qui servent leurs meilleurs intérêts. Et il prône non pas directement ce qu’on a ensuite qualifié de « paternalisme libertarien », mais la possibilité que l’administration (avec ses conseillers du comportement – behavioral bureaucrats) puisse aider les citoyens à ne pas faire d’erreur de jugement, si son intervention est effectivement de nature à minimiser les conséquences de l’erreur de jugement des individus.
La réponse cinglante de Richard Posner à l’émergence de l’économie comportementale porte principalement sur ce dernier point : si les citoyens n’ont pas un comportement rationnel, c’est que des efforts devraient être faits « par l’éducation et peut-être la psychiatrie pour guérir les bizarreries cognitives et la faiblesse de la volonté qui empêchent les gens d’agir rationnellement[3] », au lieu de quoi les comportementalistes considèrent que l’irrationnalité des individus n’est pas modifiable : elle peut seulement être détournée, et les individus accompagnés pour que leur irrationalité puisse leur être objectivement utile.
L’économie comportementale naît donc d’une discussion interne au courant économique libéral américain, et la grande prudence qui semble la caractériser s’explique aisément dans le contexte spécifique d’un « État sans État », c’est-à-dire d’un appareil politico-administratif qui a toujours été caractérisé par la défiance envers le pouvoir central et l’administration. Et il est logique qu’elle ait été construite à la frontière de l’économie et du droit, puisqu’il s’agit d’inventer des dispositifs qui n’aient pas directement recours à l’interdiction ou à l’obligation, mais qui aboutissent au même résultat, c’est-à-dire qui parviennent à modifier les comportements des individus pour les faire agir de façon « rationnelle », en ayant recours à des artifices fondés sur l’analyse comportementale, et en inventant les formes juridiques adaptées à cette « nouvelle » direction des conduites. Tel est l’objet de Nudge, le célèbre ouvrage que Thaler et Sunstein écrivent à nouveau ensemble en 2008[4]. Les auteurs y exposent notamment le concept de « paternalisme libertarien » : « Pour reprendre une expression du regretté Milton Friedman, les paternalistes libertariens sont favorables à la “liberté de choix pour tous”. Nous nous efforçons de concevoir des politiques susceptibles de maintenir et même d’accroître cette liberté de choix. Quand nous utilisons l’adjectif “libertarien” pour qualifier le mot paternalisme, nous l’employons au sens de “respectueux de la liberté”. Et nous le pensons vraiment. Les paternalistes libertariens veulent aider les gens à faire ce qu’ils veulent vraiment et non imposer un carcan à ceux qui souhaitent exercer leur liberté. » L’ouvrage est toutefois ambigu quant à la détermination de ce qui constitue la « liberté » des individus qu’il s’agirait d’accompagner. D’un côté, ils affirment qu’il « s’agit d’un paternalisme de moyens et non de fins ; cette politique permet à chacun d’atteindre son objectif prioritaire ». De l’autre, les auteurs précisent qu’il « est légitime d’influencer, comme tentent de le faire les architectes du choix, le comportement des gens afin de les aider à vivre plus longtemps, mieux et en meilleure santé », et souhaitent « que les institutions publiques et privées s’efforcent délibérément d’aiguiller les individus vers des décisions susceptibles d’améliorer leur vie » (ce qui suppose bien qu’ils puissent ne pas être aptes à déterminer eux-mêmes ce qui constituerait leur bien).
La même ambiguïté se retrouve dans l’ouvrage que Cass Sunstein consacre, seul, au paternalisme libertarien[5], dont le propos part d’une contestation du principe de non-nuisance (harm principle) formulé par John Stuart Mill, selon lequel la seule possibilité de limiter la liberté individuelle, en contraignant un individu contre sa volonté, est de l’empêcher de faire du mal à autrui[6]. S’il rejette la figure de « nounous nationales » (national nannies) que peuvent prendre les autorités publiques lorsqu’elles traitent les adultes comme des enfants, il estime que le principe de préjudice exclurait de nombreuses « pratiques raisonnables » qui sont actuellement en vigueur et interdirait de nombreuses réformes potentiellement bénéfiques.
Le paternalisme libertarien propose donc bien de modifier les choix des individus, non pas directement contre leur volonté, mais en amont, en guidant la formation de leur volonté, se présentant ainsi comme « une variété relativement bénigne et non intrusive de paternalisme », parce que « les architectes du choix, privés et publics, ne se contentent pas d’anticiper les décisions des individus ou de s’y conformer. Bien au contraire, ils tentent délibérément de les orienter dans des directions susceptibles d’accroître leur bien-être. Ils emploient la méthode douce, le nudge[7] ». La raison de ce choix méthodologique de commandement n’est pas, pour Thaler et Sunstein, directement liée à une analyse psychologique, mais à une défiance à l’égard des erreurs potentielles du gouvernement, notamment au fait qu’il intervienne sans nécessité : le recours aux obligations et aux interdictions devrait être cantonné à la nuisance, au sens de John Stuart Mill. Autrement dit, il s’agit bien de promouvoir une « meilleure gouvernance », qui « supposerait moins de contraintes gouvernementales et davantage de liberté de choisir. Les obligations et les interdictions ont leur place (et la science des comportements peut nous aider à savoir où). Mais lorsque les incitations et la méthode douce remplacent les obligations et les interdictions, l’État devient à la fois moins envahissant et plus modeste[8] ».
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Ainsi que le constatent en 2022 Thaler et Sunstein, le nudge a connu une importante popularité, et son application a concerné essentiellement les administrations publiques. Au Royaume-Uni, le gouvernement de David Cameron avait créé la Behavioural Insights Team, en charge de l’application des sciences comportementales aux décisions publiques, avant que l’équipe, toujours active, ne soit transférée, sous forme de marque (Behavioural Insights Limited (BIT)), à Nesta, organisme privé à but non lucratif, transnational, chargé de l’appui à « l’innovation sociétale » (et donc financé quasi exclusivement par la commande publique). Aux États-Unis, l’actuel Office of Evaluation Sciences a succédé, en 2017, au Social and Behavioral Sciences Team qui avait été créé sous la présidence Obama. La France n’est pas restée à l’écart du mouvement : la création, en 2018, d’une Direction interministérielle de la transformation publique (DITP) avait notamment pour objet de développer une expertise en matière de sciences comportementales. Selon la présentation officielle de cette direction, il s’agit d’« améliorer l’efficacité des politiques publiques en y intégrant le facteur humain » : « Les politiques publiques sont parfois mises en place sans prendre en compte la réalité et la complexité des situations des individus auxquels elles s’adressent. Or les enseignements des sciences comportementales permettent de mieux appréhender les mécanismes de prise de décision individuelle dans leurs contextes. Ceci constitue un levier puissant au service de la transformation publique et permet : d’identifier des freins comportementaux ; de mettre en place des solutions concrètes utilisant des leviers incitatifs ; d’évaluer l’impact de l’action publique via une mesure rigoureuse des changements de comportements[9]. » Si les projets semblent s’être un peu ralentis ces toutes dernières années, la DITP a eu recours massivement aux techniques comportementales dès 2018, mais surtout dans le cadre du Covid-19[10].
Le cas français présente l’intérêt de concerner un pays qui n’a jamais eu les mêmes scrupules que les États-Unis à l’égard de l’État administratif[11] : le recours aux nudges a donc pu y être massivement importé, d’autant plus facilement qu’il permet de contourner les voies ordinaires d’élaboration des règles juridiques. C’est l’un des aspects les plus importants de ce mode de fonctionnement administratif, qui ne constitue en un sens qu’une adaptation de la direction non autoritaire des conduites envisagée, dès le début des années 1980, pour faire face à la réticence accrue des citoyens à l’égard d’une norme imposée « de haut »[12].
Une telle organisation administrative passe par l’adoption de normes qui échappent aux catégories classiques des règles juridiques, et viennent s’ajouter au « droit souple » identifié, y compris par les juridictions, depuis une dizaine d’années. Dans la plupart des cas, les règles dont il s’agit ne sont pas des normes juridiques, mais elles ont le même effet : il s’agit d’indiquer ce qui est permis et ce qui est interdit, mais en n’ayant pas recours à des instruments juridiques. Formellement, les normes en cause ne sont que comportementales (porter un masque, ne pas consommer trop d’antibiotiques, manger trois fruits par jour…), mais elles ne restent hors du droit que si elles sont appliquées : si leur effet « persuasif » n’est pas suffisamment contraignant, elles peuvent être transformées en normes juridiques (et donc « réellement » obligatoires). Du point de vue de leur effet, ces dispositifs ont donc une finalité exactement identique à celle des normes juridiques traditionnelles, mais leur mise en œuvre passe (normalement) par l’acceptation provoquée de leurs destinataires.
De ce fait, le mode d’élaboration de la norme, y compris juridique, se trouve transformé. Puisque la norme ne devient juridique qu’en cas d’échec de sa force contraignante, les procédures de son élaboration ordinaire – législative ou règlementaire – n’ont pas à être suivies. Ainsi, le recours au nudge laisse une place prépondérante aux experts, aptes à déterminer, par l’analyse comportementale, les modalités d’action à déployer pour obtenir la mise en œuvre d’une politique publique, mais aussi les contours de celle-ci, dès lors que l’utilisation de formes trop visiblement autoritaires n’est envisagé qu’en dernier recours[13].
L’utilisation des sciences comportementales se retrouve naturellement auprès de l’Union européenne, sous une forme également massive[14]. Et c’est aussi à ce niveau que se manifestent, pour leurs promoteurs eux-mêmes, leurs effets paradoxaux.
Dans un avis rendu en 2016, le Conseil économique et social européen incitait les institutions de l’Union à « développer l’utilisation des nudges dans les politiques publiques en complément des outils traditionnels, et notamment le changement d’approche qu’ils proposent pour les comportements individuels. Les nudges pourraient ainsi être intégrés dans le cadre de politiques publiques globales et accélérer leur mise en œuvre à moindre coût[15] ». L’avis ajoutait qu’ils « peuvent ainsi s’inscrire dans le cadre de mesures répondant à des objectifs collectifs prédéfinis, mais pour lesquels les outils traditionnels des politiques publiques se révèlent inefficaces et/ou trop coûteux ». L’ensemble de l’avis vise à promouvoir l’usage de cet outil par les organismes publics, même s’il en pointe brièvement certaines limites potentielles, notamment celui tenant à la frontière « parfois difficile à définir entre information, communication et manipulation ». Amené moins d’un an plus tard à se prononcer sur le plan de la Commission européenne relative à l’économie circulaire[16], le même Conseil estimait ce plan trop peu ambitieux, notamment en ce qu’il n’avait pas recours « à l’économie comportementale (en particulier au concept de nudge) comme des accessoires d’une boîte à outils permettant de réaliser la transition ». L’Union européenne bénéficie pourtant, au sein du Centre commun de recherche placé à disposition de l’ensemble des institutions européennes, d’une unité « Prospective et apport des sciences comportementales », dont le premier rapport était consacré, dès 2016, à l’approche comportementale appliquée à la politique[17]. De fait, nombre de textes communautaires font désormais référence à l’accompagnement de la transformation des comportements des citoyens, notamment dans tous les domaines liés à l’environnement[18].
Cette promotion (et usage) générale des enseignements de l’économie comportementale par les institutions publiques, et spécialement les organisations européennes[19], n’est pas sans susciter pour elles-mêmes quelques difficultés. En droit européen, le Règlement sur les services numériques de 2022 (Digital Services Act)[20] évoque par exemple « les interfaces en ligne trompeuses de plates-formes en ligne » qui constituent « des pratiques qui ont pour objectif ou pour effet d’altérer ou d’entraver sensiblement la capacité des destinataires du service de prendre une décision ou de faire un choix, de manière autonome et éclairée. Ces pratiques peuvent être utilisées pour persuader les destinataires du service de se livrer à des comportements non désirés ou de prendre des décisions non souhaitées qui ont des conséquences négatives pour eux ». Les termes employés pour désigner les comportements visant ainsi, de la part des plates-formes numériques, à influencer les comportements de leurs utilisateurs, sont ceux de l’économie comportementale. Il s’agit donc ici d’interdire, d’une façon générale, « les choix de conception abusifs destinés à amener le destinataire à exécuter des actions qui profitent au fournisseur de plates-formes en ligne mais qui ne sont pas nécessairement dans l’intérêt du destinataire, en lui présentant des choix de manière biaisée […], lorsqu’il est demandé au destinataire du service de prendre une décision ». La formulation vise notamment, et de façon très classique, les modalités par lesquelles le consentement des utilisateurs de plates-formes à l’usage de « traceurs » peut être obtenu. Mais elle est beaucoup plus large, et permet d’interdire tout comportement incitatif qui entraverait la « libre » décision de l’individu. Autrement dit, il s’agit d’interdire ou d’éviter le « mauvais nudge », dans cette hypothèse celui qui viserait à obtenir une décision « non libre » et n’étant pas dans l’intérêt de l’utilisateur.
Plus récemment, un nouveau Règlement, sur l’intelligence artificielle (IA Act)[21], va plus loin, estimant que « des techniques de manipulation fondées sur l’IA peuvent être utilisées pour persuader des personnes d’adopter des comportements indésirables ou pour les tromper en les poussant à prendre des décisions d’une manière qui met à mal et compromet leur autonomie, leur libre arbitre et leur liberté de choix. La mise sur le marché, la mise en service ou l’utilisation de certains systèmes d’IA ayant pour objectif ou pour effet d’altérer substantiellement les comportements humains, avec le risque de causer des dommages importants, en particulier d’avoir des incidences suffisamment importantes sur la santé physique ou psychologique ou sur les intérêts financiers, sont particulièrement dangereuses et devraient dès lors être interdites[22] » ; le Règlement prévoit toutefois une exception pour « les pratiques licites dans le cadre de traitements médicaux tels que le traitement psychologique d’une maladie mentale ».
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Après avoir promu largement l’usage des sciences comportementales, et y avoir eu recours de façon massive, les institutions publiques sembleraient donc s’apercevoir qu’une telle manipulation mentale pourrait se retourner contre elles-mêmes. L’avis du Conseil économique et social européen de 2016 soulignait d’ailleurs déjà que « le recours au mensonge, même si celui-ci conduit à des comportements plus vertueux, n’apparaît pas acceptable moralement, a fortiori de la part d’un décideur public [23] ». Il y a donc une mauvaise manipulation mentale, et une bonne : celle qui est utilisée au service de la « bonne gouvernance », c’est-à-dire de ce que les experts des sciences comportementales estiment (ou décident) être « bon » pour les individus dont ils orientent les actions.
Dans un ouvrage qui connut un grand succès, paru à la veille de la Seconde guerre mondiale, Serge Tchakhotine anticipait déjà très largement cette situation[24]. Après avoir consacré plusieurs centaines de pages à décrire les mécanismes de manipulation des foules par la propagande, et notamment ses ressorts biologiques, le disciple de Pavlov se faisait le promoteur de la « psychagogie », synonyme de la « bonne propagande », permettant, par une « propagande massive du type suggestif émotionnel » de prémunir les individus contre le viol psychique de la « mauvaise » propagande. Les techniques se sont certainement perfectionnées, mais il s’agit toujours de fabriquer le consentement au contrôle social.
[1]. Richard H. Thaler, Misbehaving. Les découvertes de l’économie comportementale, Seuil, 2018, 576 p. [éd. originale 2016]
[2]. Christine Jolls, Cass R. Sunstein, Richard Thaler, « A behavioral approach to law and economics », Stanford Law Review, vol. 50, pp. 1471–1550. L’article est disponible sur les archives de la Faculté de droit de l’Université de Chicago : https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=12172&context=journal_articles.
[3]. Richard A. Posner, « Rational choice, behavioral economics, and the law », Stanford Law Review, 1997, vol. 50, pp. 1551–1575.
[4]. Richard H. Thaler, Cass R. Sunstein, Nudge : improving decisions about health, wealth, and happiness, Yale University Press, 2008, 304 p. Une édition « ultime » est parue en 2021, traduite en 2022 : Richard H. Thaler, Cass R. Sunstein, Nudge, Vuibert, 2022, 336 p. C’est à cette édition qu’on renvoie ici. Quant au terme « nudge », il désigne familièrement le « coup de coude » discret donné pour éveiller l’attention sur quelque détail.
[5]. Cass R. Sunstein, Why nudge ? The politics of libertarian paternalism, Yale University Press, 2014, 208 p.
[6]. Cf. Christophe Béal, « John Stuart Mill et le paternalisme libéral », Archives de Philosophie, 2012, Tome 75(2), pp. 279–290. https://doi.org/10.3917/aphi.752.0279.
[7]. Richard H. Thaler, Cass. R. Sunstein, Nudge, Vuibert, 2022 (Introduction. Cité à partir du format epub).
[8]. Ibid.
[9]. Présentation du département Sciences comportementales de la Direction interministérielle de la transformation publique : https://www.modernisation.gouv.fr/loffre-daccompagnement-de-la-ditp/sciences-comportementales. Cette direction a publié, en 2019, un Manuel méthodologique de l’approche comportementale à l’usage des décideurs publics : https://www.modernisation.gouv.fr/files/2021–06/manuel_methologique_de_lapproche_comportementale_a_lusage_des_decideurs_publics_1.pdf
[10]. Voir à ce sujet l’ouvrage de la journaliste Audrey Chabal, Souriez, vous êtes nudgé. Comment le marketing infiltre l’État, Éditions du Faubourg, 2021.
[11]. La notion même d’administration, et plus encore de droit administratif, n’a que peu à voir aux États-Unis avec la situation française, l’État administratif bénéficiant d’une image a priori défavorable, ce contre quoi les sciences comportementales peuvent à nouveau être convoquées. Cf. Cass R. Sunstein, Adrian Vermeule, Law and Leviathan. Redeeming the administrative State, Harvard University Press, 2020, 208 p.
[12]. Voir l’ouvrage classique de Romain Laufer et Catherine Paradeise, Le Prince bureaucrate : Machiavel au pays du marketing, Flammarion, 1982, 360 p. L’ouvrage n’a jamais été réédité en France, mais a fait l’objet d’une traduction et adaptation en langue anglaise, au titre évocateur : Marketing democracy : public opinion and media formation in democratic societies (Routledge, 1988, rééd. 2016).
[13]. Voir à ce sujet Gilles J. Guglielmi, « Nudge et droit public », Grief, 2023, n. 10/1, pp. 19–27.
[14]. Ce sujet a été abordé dans le précédent numéro de la revue : Christophe Réveillard, « L’Union européenne et la pédagogie des masses », Catholica, 2024, n. 159, pp. 39–51.
[15]. Avis du Comité économique et social européen « Pour la prise en compte du “nudge” dans les politiques européennes », adopté le 15 décembre 2016 (2017/C 075/05).
[16]. Avis du Comité économique et social européen sur la « Communication de la Commission — Plan de travail “Écoconception” 2016–2019 », adopté le 5 juillet 2017 (COM(2016) 773 final).
[17]. Joana Sousa Lourenço, Emanuele Ciriolo, Sara Rafael Rodrigues Vieira De Almeida, François J. Dessart, Behavioural insights applied to policy — Country overviews 2016, Commission européenne, 2016, JRC100547 : https://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/handle/JRC100547
[18]. Pour un exemple récent : Règlement (UE) 2024/1679 du 13 juin 2024 (développement du réseau transeuropéen de transport). Le point 68 du Règlement évoque la façon dont les « services numériques de mobilité multimodale » doivent concourir « à orienter les comportements des utilisateurs en faveur des modes les plus durables, des transports publics et des modes actifs tels que la marche et le vélo, et à tirer pleinement parti des avantages des solutions de “mobilité à la demande” ».
[19]. Pour une présentation générale de ces usages, voir Alberto Alemanno, « Le “Nudge” et l’analyse comportementale du droit : une perspective européenne », RED, n° 1(1), 2020, pp. 25–31. https://doi.org/10.3917/red.001.0025
[20]. Règlement (UE) 2022/2065 du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE
[21]. Règlement (UE) 2024/1689 du 13 juin 2024 établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle
[22]. Le règlement réserve toutefois l’usage des « pratiques de manipulation et d’exploitation » appliquées dans le cadre de traitements médicaux « tels que le traitement psychologique d’une maladie mentale », qui doivent donc être autorisés. Sans préjuger de l’intention d’une telle exception, on est un peu effrayé de l’usage qui pourrait en être fait dans un contexte de psychiatrisation de tout comportement jugé socialement déviant.
[23]. Avis du Comité économique et social européen « Pour la prise en compte du “nudge” dans les politiques européennes », adopté le 15 décembre 2016 (2017/C 075/05).
[24]. Serge Tchakhotine, Le viol des foules par la propagande politique, Gallimard, 1952, 605 p. (1ère éd. 1939).